这样一来，问题的关键就是如何理解人性，按照孟子的理解，人性本善，仁、义、礼、智，是人生而有之的。

这里，只有一点是可以确定的，法律必须是根据政体（宪法）制订的。当一个人的言行显示，他不是出于头脑发热，而是经过深思熟虑，对别人的生命有所企图时，他就把自己和对方置于战争状态了。

[146]而法治是离不开道的，守成理，因自然，祸福生乎道法，而不出乎爱恶……固道全法，君子乐而大奸止。[134]或许圣人能够体察道：是故圣人若天然，无私覆也。从这个意义上讲，任何商品的使用价值都不可能是一般的、普遍的。就其恶的对立而言，形同于战争，但在其人数、组织、武器.规模等方面都不能相提并论。人可以被迫做坏事，本性的改变也像这样。

[54]诚然，这个评论还算中肯，但在两千多年前，柏拉图就指出正义是秩序，是和谐，是善。[140]因为道之所设，身之化也。[19]商鞅认为德治礼治在过去是管用的，但在现在这个恶的对立增多的时代，必须以刑法对治。

1911年，《大清民律草案》在日本法学家的主持下完成，它又是一部囫囵吞枣的作品，主要参照于《德国民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》，对中国传统法制、习俗大多未加注意[78]。元世祖忽必烈统一中国后，为其统治之需要，颁行《至元新格》，主要是行政法律，因其内容单薄而不能满足法制需要。这种指责，不无事实依据，这里暂不辩解，留待后面再议。这一过程可说是温水煮青蛙式的，在潜移默化循序渐进中埋葬了中华法系，至今中国大多数法律人浑然不觉西方法系的殖民，却默祷着法治春天的来临。

[61] 这一点有不同的看法，杨鸿烈认为有所进步，张晋藩认为有些方面更恶化了。主要成就是建立了以宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政法为主体的六法体系，是其基本的、主体的法律架构。

第三且最持久最深重的隐患是对中华法系的抛弃。土地私有化进一步加剧，贵族阶级渐趋没落，地主阶级日益壮大。是以斧斤简用，刑罚不任，政立而化成。我却认为这只是反映商纣王的残暴手段，并非是当时的刑。

到了周穆王时期，穆王闵文武之道缺，又令人作《吕刑》，这在《尚书·吕刑》和《史记·周本纪》中都有记载，另外《尚书》的《费誓》《康诰》也有当时法律的片断。[70]另外，还有一些行政立法的编纂，如《康熙会典》、《乾隆会典》、《嘉庆会典》等。法律在中国最早是以刑的形式出现的，而刑的出现，一说刑起于兵，是在战争中军令军律的运用。让后世有所效法的是另一部法典—《元典章》，《元典章》分前集和新集，前集六十卷，列诏令、圣政、朝纲、台纲、吏部、户部、礼部、兵部、刑部、工部十类。

萧、曹为相，填以无为，从民之欲而不扰乱，是以衣食滋殖，刑罚用稀。然而不旋踵间，吏暴法酷，寡恩肆凶，海内沸腾，二世而斩。

赏平罚当，则理道立矣。极其简约，收效甚大，也可见杀伤、偷盗是最普遍的恶的对立形式。

当国家出现后，这种恶的对立则更加频繁，且集中表现在国与国的战争中。[83] 参见张晋藩主编：《中国法制史》第十二、十三章。据说还有炮烙、醢脯、剖心等酷刑。各诸侯国竞相争霸，试图通过改革而达到富国强兵，在法律方面也呈现纷纭的局面。[13]从现有的资料看，礼的出现应早于刑，关于礼的记载更久远，更完备。何况，商品交换关系所引致的人与人的对立，大多是对立统一关系，而恶的对立只是其否定形式，只占较少的部分。

但另一方面，隋文帝又性猜忌，素不悦学，有小过失，则加以重罪，及至晚年，用法益峻，喜怒不恒，不复依准科律[42]，则又视法制为玩物。但却引致了新的礼法之争（这一点后面要详谈）。

总之，不论立法还是司法，唐朝都达到了前所未有的高度。圣人从事于未然，故乱原无由生。

两相比较，正当西方资本主义蓬勃发展，在世界各地蚕食鲸吞之际，中国的商品经济则受阻难行，龟缩于老大帝国的淫威下，何谈资本主义的发展。商品交换更加繁荣，社会财富大有增进。

除了《宋刑统》主要依据唐律外，还有繁多的敕的出现，敕与律并行且往往取代律，使法律有淆乱之虞。此时正值西方现代文明形成期，资本主义生产方式从发生到发展，社会生产力得到长足的进步，在上层建筑方面也相应实行了革新或革命，成就了更为强大的资本主义社会形态，正在把触角伸向世界。我们可以说，明清律是我们的坏法律，唐律是我们的好法律。综而言之，这一时期的中华法系，守成有余，创新不足，面对宋、明、清三代社会经济的发展，没有衍生出更有活力的制度设置。

[11]《春秋左传》中说：德以柔中国，刑以威四夷。然而，商品生产与交换所带来的财富增进和生产力发展，人们是日用而不知的，何况那时的商品经济在整个社会经济所占的比重还很低，只是作为自然经济的入侵者和联系人而存在着，人们的基本生活需要主要依靠自然经济的产出。

[54]西晋的葛洪，虽属道家，也说：夫德教者，黼黻之祭服也，刑罚者，捍刃之甲胄也。[57]到了南北朝时期，有个在文学史上大名鼎鼎的刘勰，却也谈到：圣人之为治也，以爵赏劝善，以仁化爱民，故刑罚不用而太平可致。

[84] 原文是：中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律。但是，统治者利用手中的权力，谋求超出特定历史条件规定的特殊利益，并置民众于血火而不顾，是一个强烈的趋向，无论是中华法系的形成期还是成熟期，从来都有统治者残民以逞的记录，只是程度上或轻或重而已。

至于秦始皇，兼吞战国，遂毁先王之法，灭礼谊之官，专任刑罚，躬操文墨，昼断狱，夜理书，自程决事日县石之一。之前，毛泽东在1948年9月的中央政治局会议上，就擘划了未来国家的蓝图：建立无产阶级领导的以工农联盟为基础的人民民主专政，不必搞资产阶级的议会制和三权鼎立，建立民主集中制的各级人民代表会议制度。但声名远播、流传于世的《唐律疏议》是唐高宗时的《永徽律》及其《律疏》，《永徽律》其实只是《贞观律》的翻版，仅在个别地方作了修改，真正有重大意义的是《律疏》，参与《律疏》撰写的有十九位大臣，为历代修律之最，更重要的是对法律的源流、原则、律义作了阐释，其文字比法律正文多上数倍，附之于律文之后。刑者，惩恶而禁后者也。

更详尽的论证见方宇军著：《从中国到世界—文明社会的深层危机》[12] 《左传·僖公二十五年》[13] 礼是中国的一大创造，也是中华文明之所以伟大的一大构件，对中华法系的影响也是最深远的，它在我们以后的探讨中会反复出现。张晋藩主编：《中国法制史》第37—41页。

断已然，凿已发者，凡人也。若乃暴君昏王，刑残法酷，作五虐之刑，诏炮烙之辟，而天下之民，无所措手足矣。

另外，还有上下比罪、疑罪从赦、同罪异罚、父子兄弟，罪不相及、杀盗无罪等。[49]所谓春秋决狱，也称经义决狱，简单地说就是用儒家的思想来对犯罪事实进行分析、定罪。